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首先,指导性案例可以兼顾法律解释方法运用规则的内容。
) (2)评判基准的不确定性:价值论困境与利益关系的辩证 赫克曾心有余而力不足地表白,利益法学方法是在从事一项极其微妙和困难的判断 与评估工作。(1)图表演绎:姘居妻求偿案中的利益衡量 梁文以加藤一郎的理论为叙事起点,按递进法将利益划分为当事人的具体利益、 群体利益、制度利益和社会利益。
仅以法感为基础的判断,只有对感觉者而言是显然可靠的,对与之并无同感之人,则否。就法学方法的发展路标而言,沿承赫克一脉的利益法学方法影响最为直接、深远,也 最具争议。(注:Pound,Social ControlThrough Law,Yale University,1997,pp.104.) 不过,对任何一位熟悉法学方法的法律人来说,经验、理性和权威性观念这样的大词 ,无异于传统自然法观念在此岸世界的轮回,它们或许能指示个案中的利益评判标准, 却不能担保这种评价具有客观性和可预测性。(注:关于司法上的发现与证明问题,see Martin P.Golding, A Note on Discovery and Justification in Science and Law,ed in LegalReasoning,vol.1,by Aulis Aarnio and D.Neil MacCormick,DartmouthPublishingCompany Ltd.1992,pp.109-26.also Richard A.Wasserstrom,,The Judicial Decision :Toward A Theory of Legal Justification,Stanford University Press,1967.)在根 据利益衡量得出结论之后,他尚须开启并完成一个论证结论之合法性与正当性的阶段。但庞德并不打算让自己无所作为,他反观社会历史和人类自身 ,提出有三种方法可以资助法律解决价值尺度问题:第一种方法是求助于经验,即从经 验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益纲目的前提下,使各种冲突和重迭的利益得到 调整。
(注:SeeJulius Stone,The Province and Function of Law,second edition,MaitlandPublications PTY.Ltd.1949,pp.364.)缺少这种隐含的价值标准,庞德的理论和方法就 会寸步难行。(注:H.L.A.Hart,American Jurisprudence through EnglishEyes:The Nightmare and Noble Dream,ed in Essays in Jurisprudence andPhilosophy,Oxford University Press,1983,pp.143.) (三)精确化计量:客观化思维下的图表论 利益法学方法的最新进展,见诸于我国学者梁上上的《利益层次的结构和利益衡量的 展开》一文(下称梁文),(注:梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,《法 学研究》2002年第1期。简而言之,越来越多的国际贸易纠纷(这并非仅仅坏事,还可能在其中学习和与他人交流,因为纠纷的解决过程就是各方利益在法律框架下博弈的过程)的发展趋势需要越来越多的懂得西方法律、特别是美国法律的法律人才,而这些人才仅仅靠英美法律教育是不够的,需要我们的法学院自己培养更多的、懂得普通法的法科学生。
而这些实践背后的思考,可以从一个人在几个地方表达的、而且还带有逻辑发展关系的观点中得到充分地展示。(一)第一阶段的案例教学法。这一中国式的教学方法,不是美国式的案例教学法,也的确激起了我们对案例教学法的理解与思考,而且通过实践也加深了对它的渴望。另一方面,北京、上海等地区的确可以有1所以上的法学院事实严格的案例教学法,因为他们不仅仅可能有能力培养,而且有更强烈的这方面的人才需求。
[82]对美国J·D教育的课程开设情况的详细介绍,可以参见龙卫球:《美国实用法律教育的基础》,转引自《北大法律评论》2001年卷,第1辑。其中就有姚辉等编著的《民法总论案例教程》,王利明教授主编的《合同法案例教程》[29]。
不过在我看来,这既是赞美,而且是非常高美誉式的赞美。因此,我们需要寻找的、能够胜任普通法教育的老师应该是像何美欢教授这样的教师,也不一定是华人背景。对美国法学教育介绍与思考如是深入,主要还与中国法学教育开始出现萌芽的危机有关,虽然不是每一个人都能够意识到,但已经有人意识到[13]:在1996年,方流芳教授发表重要论文《中国法学教育观察》[14],分析了中国法学教育失败的原因,即法律职业与法律教育分离(即使在1949年前都没有出现这个问题),而西方社会的法律职业与法律教育一直就是紧密结合。[22]在实践中,利用案例教学的时间的确不可考,因为在绝大部分教学中,教师可能都会涉及具体事例的例举以说明自己陈述的原理与知识。
2002年,她放弃其他大学教职、全职到清华大学法学院任教[45]。(一)何美欢基本情况何美欢教授于2002年秋季到2010年暑期,在清华大学法学院展开有声有色的普通法教育[40]。合同法的规则都是实际生活中大量的判例和交易的经验总结,可以说判例是合同规则得以产生、发展的源泉[32]。何氏案例教学法,不是一个人在课堂上唱独角戏,而是师生共同努力完成,而且在这个教学团队(如果把教学也比喻为一个需要合作的团队的话)中没有一个人可以省力、投机——无论是从何美欢的自述中[64],还是从案例教学法的运行条件与过程看都如是[65]。
但是,就是效果而言,却不容乐观:首先,根据我们自己的一些经历、周边师生的交流,以及社会司法实践的反应或效应,未见其在我们生活中展示其应有的曝光度,甚至很多法科学生都不知道或者对之知道甚少,实在不可思议。在该文中,作者的上述判断得到进一步加强,虽然作者没有直接表明这一观点(对此问题的详细分析,参见蒋志如:《浅析方流芳的法学教育思想》,转引自《贵州警官职业学院学报》2012年第3期)。
如果这一判断成立,则可以说,这也是中国真正着手学习、吸收美国案例教学法的一个步骤或者可以说是中国学习美国法学教育的新阶段。[27]而且在中国语境,由于教材的编订在当时具有浓厚的官方色彩,从而具有很大的权威性,被各大法学院采用的可能性很大,因而教材发行量非常大,从而也具有了经济上的价值。
但是如果我们从这些书的编排结构、内容看,没有偏离王教授在1993年所阐发的主旨。以实现不仅仅是培养律师执业人才,还要培养理论工作者和其他实际工作者[30]。[71]前注[49] 赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。南方科技大学的目标和定位就是去当下中国教育的行政化现象,想以一种新的理念创办大学,恢复大学应有的角色。它在对美国法学教育与研究除了细节上的描绘时,蕴含着对美国法学教育体制作一个制度性的叙述与展示,从而更注意到美国法学教育与研究的关系和法学教育的教育功能定位等问题[11]。与后来阅读何美欢教授讲授的案例教学法的含义、运行有着天壤之别的距离。
[40]对此,参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第1页, 北京,中国政法大学出版社2005年版,前言。[50]前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》。
最终案例教学法成为了老师一个人的游戏。[68]前注[49] 赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。
其三,以自愿的方式建立。当何氏开始普通法教育时,虽然她不是受到第一阶段中国式的案例教学法影响,但如果从学生立场看,他们应该受到了第一阶段的影响、甚至是洗礼,为更多学生愿意、喜欢接受这种新的教学方法打下基础。
这一教育,根据她在《论当代中国的普通法教育》[50]中的介绍,可以大致按照这个顺序叙述。所开的课程基本上只是美国的法律,对其他国家的法律很少研究……[9]。[42]对例证教学的具体分析,参见前注[33]何美欢:《理想的专业职业教育》,转引自《清华法学》第九辑,第127-128页。[51]在现实生活中,常常流传一句话,(清华、北大的)博士研究生不如硕士研究生,硕士研究生不如本科生。
第二,必须考虑进入案例教学法学习的学生水平。从运行条件看,案例教学法的确需要更多时间。
它是非常成功的在中国语境实践的普通法教育,虽然其淘汰率非常高,达到50%到80%——其实,作为一种新事物在中国开始出现属于正常现象,因为与在兰德尔刚刚在美国哈佛大学法学院实施案例教学法时效果相似[67]。当然,不能不注意的这么一个现象,即:2005年以后,根据笔者收集的资料,几乎没有什么大型的、有组织的,或者有影响力的关于案例教学的案例教材或者专著。
更可能的是,一旦当刚才提及的负面效果显示时,或许我们可能更多看到了它的缺陷而非改革必须付出的代价,旧有法学教育模式则很容易被忆起,从而回到从前。为了避免这种情况,笔者拟首先分析案例教学法在中国的流传过程,以厘清它与正宗的、原滋原味的案例教学法的关系。
(二)转变时代,有两个阶段:1、上述介绍性质的关于美国法学教育文献,随着中、美学者交流的持续加强而不断增加,特别是在进入20世纪90年代以来更如是。因此,即使有了在前述数量上有限制,还需要在地区上有所考虑,即:一方面即使不在每一省有一所这样的法学院(根据前述,这是不可能的),也应该在每一个片区(如东北、西南等)有一所这样的法学院。而且即使找到,更有一个更大的困难需要克服,即他们是否愿意牺牲自己的利益以成就普通法教育,而且即使当以金钱使他们的物质利益得到同等满足时,他们也未必有很大动力从事这项事业,因为他们在法学院之外的第二职业、甚至第三职业让他们不仅仅有充分的物质补充,而且还在精神上也充分惬意,有更多舒适感。但是,从实践看,它们内存很大缺陷。
她不是从中国大陆学术界的介绍开始了解、洞悉案例教学法。在由中国政法大学出版社出版的《高等政法院校案例教学丛书》中,也能看到司法部等相关部门更多的身影[61]。
[60]对此,参见前注[24]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(下)。在毕业后,对刑事诉讼法学有了更深的认识,发现那些案例也不复杂(其实,如果知道条文,根本不需要讲解,可以直接适用)。
我也相信:这不是说一人法学院的教学不好或者开展不下去,而是说一个老师无法长期支持一个班的法科学生的2或者3年学制下的逐步成长。还需要指出的是,我们也很少看到在对美国法学教育的介绍中有对中国法学教育启示的思考与观察——这加剧了前面异域奇闻色彩。
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